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            以案明紀釋法 | 反復套取公款貪污數額的認定
            發布日期:2021-03-31 15:52 來源:中央紀委國家網站

             典型案例

              張某系A國有投資公司負責人,李某系B私營企業法定代表人。2013年,二人商議,以虛假支付B公司咨詢服務費的方式,從A公司套取公款100萬元,由B公司繳納10萬元企業營業稅后,張某分得70萬元,李某分得20萬元。2014年底,審計部門對A公司進行審計時,高度關注該筆咨詢服務費問題,張某擔心套取100萬元行為被發現,于是從分得的70萬元中拿出40萬元,又以給公司某員工發放獎金的名義,從A公司再次套取公款80萬元(單位代扣個人所得稅20萬元,實發60萬元),再將100萬元從李某的B公司原路退回給A公司。

              分歧意見

              本案中對于張某構成貪污犯罪沒有異議,但對于貪污數額的計算,有四種不同意見。

              第一種意見認為:兩次套取公款行為中,張某分得70萬元,應認定為貪污70萬元。

              第二種意見認為:張某兩次套取公款行為,均符合貪污罪的構成要件,第一次貪污100萬元,第二次貪污80萬元,兩次合計認定貪污數額為180萬元。

              第三種意見認為:張某第二次套取公款,是為了給第一次套取公款“平賬”,不具有主觀占有的目的,因此只認定第一個貪污行為,犯罪數額為100萬元,第二次套取公款作為情節,在量刑時予以考慮。

              第四種意見認為:張某第二次套取公款,不具有主觀占有的目的,但由于在套取中繳納了20萬元個人所得稅,屬于犯罪成本,應該作為貪污數額,因此,張某貪污數額應認定為120萬元。

              評析意見

              筆者支持第四種意見。理由如下。

              一、貪污是以非法占有為目的的犯罪

              2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)明確,“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪”。對于不以非法占有為目的的行為,即使行為人利用職務上的便利,采用騙取的手段獲得公款,也不宜認定為貪污犯罪。比如,國家工作人員指使他人采取虛列報銷項目的方式套取公款,用于單位公務接待,一般認定為違紀違法;再如,國家工作人員將巨額公款以“虛假委托理財”的方式,違規借給私營企業主使用,如果國家工作人員對該筆錢款沒有主觀占有的故意,則只能視情認定為挪用公款或濫用職權犯罪。由此可見,認定貪污犯罪,必須以行為人主觀上具有非法占有目的為前提。上述案例中,張某第二次套取80萬元公款,雖然在形式上實施了套取行為,但其套取的目的是掩飾第一次貪污犯罪形成的賬目漏洞,而并非想主觀占有該錢款,從實質性評價的角度,不宜認定為貪污犯罪,否則,不符合貪污罪“財產性”犯罪的本質,也違背了主客觀相統一的原則。

              二、要以整體視角評價具有關聯性的兩次套取公款行為

              在討論中,有觀點認為,張某第二次將80萬元套出后,對資金的“非法占有”已經完成,犯罪既遂,至于該贓款是否被用于掩飾第一次貪污形成的賬目漏洞,是贓款去向問題,不影響行為性質認定。上述觀點的問題在于用片面、機械和靜態的視角來分析認定犯罪。認定犯罪的本質是社會危害性,是一個以法律規范為基本框架,綜合評判行為危害的過程。具體到上述案例中,張某兩次套取行為與最后歸還公款行為,并非毫無關聯的獨立事件,第一次套取是第二次套取行為的“因”,堵住第一次套取形成的賬目漏洞是第二次套取行為的“果”,二者密不可分,必須以整體視角去認識和評價。如果僅僅簡單地套用犯罪構成要件理論,機械地將其認定為兩次犯罪,就會犯了舍本求末的錯誤,并最終導致出現定罪量刑上的偏差。

              三、貪污犯罪的數額不以個人實際獲得的數額作為認定標準

              在第一次套取公款過程中,張某與李某相互勾結,共同實施了騙取公款的行為,構成共同貪污犯罪。根據《紀要》規定,貪污犯罪數額,在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或組織、指揮共同貪污的數額,不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。因此,張某、李某貪污犯罪數額應認定為100萬元,再根據二人主犯、從犯的身份進行定罪處罰。此外,雖然張某最終實際獲得的贓款為30萬元,但其在完成第一次套取公款后,貪污犯罪已經既遂,對于后續退還40萬元贓款的行為,在性質上屬于擔心犯罪被發現的退贓行為,僅作為情節予以考慮,不影響貪污犯罪數額的認定。

              四、貪污犯罪中繳納的稅款應計入犯罪數額

              對于犯罪成本是否計入犯罪數額這個問題,一直存在爭議。上述案例中,在第一次套取公款后,李某公司繳納了營業稅10萬元,由于此時100萬元公款已經脫離了A國有公司控制,貪污犯罪既遂,故將該10萬元認定為貪污犯罪數額,爭議不大。但在第二次套取公款中,對于如何評價A國有公司代為繳納的20萬元個人所得稅,存在一定爭議。

              一種觀點認為,個稅與企業營業稅不同,系由國有公司直接向國家稅務機關代為繳納,稅款既未流入私人賬戶中,也沒有由行為人實際占有,且未造成國有財產損失,不宜作為貪污犯罪數額予以認定。筆者認為,貪污犯罪是財產性犯罪,數額是衡量犯罪危害性的主要參考。從主觀上看,行為人采取向員工虛假發放獎金的方式套取公款,對需要繳納的稅費金額持明知態度,在這種情況下,行為人仍選擇采取該種方式實施貪污犯罪,繳稅的金額能夠反映出行為人的主觀惡性;從客觀上看,實施貪污過程中繳納的稅款,雖然仍是進入國家賬戶中,但對于單位而言,損失卻是真實存在的;從行為評價上看,由于繳稅沒有給國家造成損失,無法通過瀆職犯罪對上述行為進行懲處,如果不將繳納的稅款作為貪污犯罪數額,則此行為的危害性將處于評價的“真空”狀態。此外,從本質上講,無論是國有公司之前代扣的個稅,還是流出國有公司后,由私營企業繳納的營業稅,其性質并無本質區別,不宜區分對待,均應該作為貪污犯罪數額予以認定。(中央紀委國家監委第十三審查調查室 艾萍)


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